不傷風(fēng)敗俗，沒惡意搶注，還在先申請，僅僅因?yàn)樯姘傅纳虡?biāo)它叫“微信”，它就有了“不良影響”了?

日前，一起因“微信”文字商標(biāo)注冊引發(fā)的一起“民告官”的行政訴訟一審落錘。原告創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司(以下簡稱“創(chuàng)博公司”)因申請注冊第38類的“微信”文字商標(biāo)被工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(以下簡稱“商評(píng)委”)裁定不予核準(zhǔn)注冊，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，請求法院撤銷商評(píng)委作出的前述裁定。

此案經(jīng)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院開庭審理，一審駁回了原告的訴訟請求，判決維持了商評(píng)委對創(chuàng)博公司提交的38類“微信”文字商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊的復(fù)審裁定。

這本來是一起普通的行政訴訟，但是，因?yàn)槭玛P(guān)“微信”文字商標(biāo)的注冊歸屬以及裁定駁回原因涉及商標(biāo)法“不良影響”情形的認(rèn)定和適用，進(jìn)而引發(fā)廣泛關(guān)注。

一審法院認(rèn)為，騰訊“微信”已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，如果核準(zhǔn)創(chuàng)博公司提交的38類“微信”文字商標(biāo)注冊申請，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對“微信”產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。

因此，法院認(rèn)為，商評(píng)委認(rèn)定創(chuàng)博公司提交的38類“微信”文字商標(biāo)的申請注冊構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)所禁止的情形并無不當(dāng)，并判決維持了商評(píng)委不予核準(zhǔn)注冊的復(fù)審裁定。

那么，《商標(biāo)法》第十條第一項(xiàng)第(八)項(xiàng)到底規(guī)定的是什么呢?

事實(shí)上，《商標(biāo)法》第十條規(guī)定了八種“不得作為商標(biāo)使用”的情形，也就是商標(biāo)注冊“禁區(qū)”，其中最后一種情形，也就是判決中所指稱的“第一款第(八)項(xiàng)”，是指“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”。

從立法技術(shù)上看，與前七種可明確分辨或區(qū)分的情形不同的是，該規(guī)定屬于概括性的“兜底”條款規(guī)定。

而從商標(biāo)審查實(shí)踐來看，適用該條款駁回商標(biāo)注冊申請的，重點(diǎn)考量的是“是否容易誤導(dǎo)公眾”或“有損公共利益”。

那么，回歸到創(chuàng)博公司提交的38類“微信”文字商標(biāo)注冊申請來看，是否“容易誤導(dǎo)公眾”或“有損公共利益”呢?

首先，要看該商標(biāo)的申請時(shí)點(diǎn)。創(chuàng)博公司于2010年11月12日向商標(biāo)局提交“微信”注冊商標(biāo)申請，彼時(shí)騰訊的“微信”尚未發(fā)布。

大概2個(gè)月后，騰訊于2011年1月21日才對外發(fā)布名為“微信”的1.0測試版軟件，1月24日才首次向商標(biāo)局提交“微信”圖文商標(biāo)注冊申請。

創(chuàng)博公司提交的“微信”文字商標(biāo)于2011年8月通過商標(biāo)局初步審定并予以公示。反觀騰訊，在“微信”上市首年，并未再有新的“微信”圖文商標(biāo)注冊申請。這種情況，直到2012年6月才有所改變，騰訊在當(dāng)月的27日、28日、29日連續(xù)三天“一口氣”提交了18件“微信”圖文商標(biāo)申請。

而創(chuàng)博公司自2010年首次提交“微信”商標(biāo)注冊身后，此后數(shù)年并未再提交新的“微信”注冊商標(biāo)申請。

顯然，從“微信”文字商標(biāo)的注冊申請時(shí)間、創(chuàng)博公司的商標(biāo)注冊行為以及騰訊“微信”產(chǎn)品的上市運(yùn)營及商標(biāo)保護(hù)策略等綜合來看，首先，創(chuàng)博公司的“微信”文字商標(biāo)應(yīng)該沒有任何 “惡意”,提前注冊更多是一種“巧合”;其次，騰訊自身對“微信”的重視程度或微信在騰訊內(nèi)部的地位，也經(jīng)歷了從“邊緣到核心”，從“試驗(yàn)到成熟”的過程。

其次，要看該商標(biāo)的使用情況。創(chuàng)博公司2010年提交“微信”注冊商標(biāo)申請，申請的類別為38類(信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊等)。

創(chuàng)博公司提供的證據(jù)顯示，該公司曾開發(fā)“創(chuàng)博亞太微信系統(tǒng)”軟件，該軟件簡稱為“微信系統(tǒng)”，其“微信”服務(wù)是一項(xiàng)向被叫用戶提供的來電顯示主叫號(hào)碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務(wù)。不過，合作方中國聯(lián)通山東分公司最終上市的產(chǎn)品對外定名為“沃名片”。

據(jù)此，法院一審認(rèn)為，在案證據(jù)無法證明創(chuàng)博公司提交申請注冊的38類“微信”文字商標(biāo)已實(shí)際投入商業(yè)使用，并被消費(fèi)者所認(rèn)知。

顯然，創(chuàng)博公司提交的“微信”文字商標(biāo)未實(shí)際使用或廣泛使用，成為其最大的“瑕疵”所在。

不過，申請注冊的商標(biāo)是否已實(shí)際使用并不是核準(zhǔn)注冊的必要條件。那么，創(chuàng)博公司早在2010年就提交的38類“微信”文字商標(biāo)到底會(huì)否“誤導(dǎo)公眾”或“有損公共利益”呢?

一審法院認(rèn)為，騰訊“微信”已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對其性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。如果核準(zhǔn)創(chuàng)博公司提交的38類“微信”文字商標(biāo)注冊申請，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。

鑒于此，選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性。因此，一審法院判決駁回了創(chuàng)博公司的訴訟請求，維持商評(píng)委不予核準(zhǔn)注冊的裁定。

但是，問題也隨之而來，“不良影響”的認(rèn)定應(yīng)站在哪個(gè)時(shí)點(diǎn)?商業(yè)利益在何種情形下可轉(zhuǎn)化為“公共利益”?

一審法院認(rèn)為，判斷被異議商標(biāo)是否具有其他不良影響，考察的是被異議商標(biāo)注冊和使用可能產(chǎn)生的客觀社會(huì)效果，還應(yīng)當(dāng)考察行政裁決或判決作出之時(shí)的事實(shí)狀態(tài)，以尊重新的已經(jīng)形成的公共利益和公共秩序。

在本案中，商評(píng)委和一審法院認(rèn)定創(chuàng)博公司在先申請的“微信”文字商標(biāo)可能讓消費(fèi)者或公眾產(chǎn)生“誤認(rèn)”影響，前者是站在復(fù)審期間(2013年)，后者更是站在了訴訟期間(2015年)。

這種以“動(dòng)態(tài)表現(xiàn)”評(píng)估“靜態(tài)申請”的做法，極易產(chǎn)生爭議。從積極的角度看，似乎是“與時(shí)俱進(jìn)”;但是，從消極的角度看，它似乎人為的干擾了市場競爭秩序。

首先，從騰訊自身來看，其對“微信”的商標(biāo)保護(hù)是“漸進(jìn)式”。從“微信”商標(biāo)注冊申請來看，騰訊最早的申請是2011年1月24日，最晚的是2014年10月30日。其中，2011年1月24日首次申請僅提交了兩件商標(biāo)申請，即計(jì)算機(jī)相關(guān)(9類)和電視相關(guān)(38類);2012年6月27日、28日、29日連續(xù)三天“一口氣”提交了18件“微信”圖文商標(biāo)申請。

可以看到，騰訊加碼“微信”商標(biāo)保護(hù)發(fā)生在產(chǎn)品上市1年半之后。應(yīng)該說，這是很有“互聯(lián)網(wǎng)特色”的做法。

由于互聯(lián)網(wǎng)的特殊性，互聯(lián)網(wǎng)類產(chǎn)品或服務(wù)的迭代周期非?？欤豢町a(chǎn)品或服務(wù)半年內(nèi)可能會(huì)快速走紅，也可能一年內(nèi)就“銷聲匿跡”。

因此，不論是騰訊這樣的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，還是中小互聯(lián)網(wǎng)公司，對于自身品牌的保護(hù)，尤其是商標(biāo)注冊都是“漸進(jìn)式”——發(fā)展起來了，就全面保護(hù);沒發(fā)展起來，就束之高閣。

其次，從實(shí)際影響來看，創(chuàng)博公司獲得“微信”商標(biāo)并不必然產(chǎn)生“公眾誤認(rèn)”。一方面，如果創(chuàng)博公司的“微信”產(chǎn)品發(fā)展不起來，根本不會(huì)產(chǎn)生“公眾誤認(rèn)”的現(xiàn)實(shí)影響;另一方面，如果創(chuàng)博公司的“微信”產(chǎn)品發(fā)展壯大了，因?yàn)槠洚a(chǎn)品內(nèi)容、服務(wù)受眾與騰訊“微信”完全不同，也不會(huì)產(chǎn)生“公眾誤認(rèn)”的現(xiàn)實(shí)影響。

商標(biāo)局網(wǎng)站(中國商標(biāo)網(wǎng))查詢結(jié)果顯示，截止2015年3月24日，累計(jì)已有81件“微信”商標(biāo)注冊申請，其中，有49件并非騰訊提交申請。申請主體除去騰訊外，還涉及22家公司和13位個(gè)人，而在38件“已成功注冊(含已轉(zhuǎn)讓)”的“微信”商標(biāo)中，有19件不歸屬于騰訊。這些由非騰訊公司申請、分布在其他類別上的已注冊商標(biāo)，也沒有產(chǎn)生讓“公眾誤導(dǎo)”的現(xiàn)實(shí)影響。

其三，“商業(yè)利益”上升為“公共利益”需謹(jǐn)慎認(rèn)定和小心適用。在本案中，一審法院認(rèn)為，當(dāng)商標(biāo)申請人的利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進(jìn)行合理的利益平衡。本案中，一方面是商標(biāo)申請人基于申請行為產(chǎn)生的對特定符號(hào)的先占利益和未來對特定符號(hào)的使用可能產(chǎn)生的期待利益，另一方面是龐大的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知和改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會(huì)成本，鑒于此，選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性。

顯然，一審法院似乎把商業(yè)公司騰訊開發(fā)的商業(yè)產(chǎn)品“微信”所產(chǎn)生的商業(yè)影響或市場認(rèn)知，上升到了“公共利益”的高度，認(rèn)為如果非騰訊公司獲得了“微信”文字商標(biāo)核準(zhǔn)注冊，不僅會(huì)損害騰訊的公司利益，而且還會(huì)損害公共利益。

但問題的關(guān)鍵在于，即使創(chuàng)博公司提交的38類“微信”文字商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊，騰訊依舊可以通過市場的手段解決此問題，比如獲得對方的商標(biāo)許可授權(quán)或出資收購實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓。

更重要的是，因?yàn)槲⑿女a(chǎn)品與微信用戶之間有著“不可分割”的聯(lián)系——不安裝騰訊“微信”APP，就無法使用騰訊“微信”服務(wù)。

因此，騰訊“微信”更名的時(shí)間、技術(shù)或商業(yè)成本幾乎可以“忽略為零”，僅需一次軟件版本升級(jí)或信息推送即可實(shí)現(xiàn)對數(shù)億微信用戶的“產(chǎn)品更名”告知。

還有一點(diǎn)不容忽視的是，在當(dāng)前國家號(hào)召“萬眾創(chuàng)新”的背景下，僅僅因?yàn)镻K的對手是規(guī)模更大的公司，裁判的天平就傾向大公司，這對于“保護(hù)創(chuàng)新、鼓勵(lì)創(chuàng)新”可能會(huì)產(chǎn)生消極影響，也會(huì)讓普通公眾和億萬創(chuàng)業(yè)者產(chǎn)生“因?yàn)轵v訊，所以任性”的錯(cuò)覺。

與此同時(shí)，這種做法也會(huì)讓權(quán)利人或相關(guān)人怠于申請注冊商標(biāo)，因?yàn)橹灰磥戆l(fā)展大了，那些在先申請的商標(biāo)，它都可以通過異議程序予以奪回。

而這顯然不是商標(biāo)法所倡導(dǎo)或保護(hù)的行為。